Ante el advenimiento de una oleada de –relativamente– nuevas cuestiones de impacto significativo en la bioética y en el derecho, este último no puede quedarse atrás en virtud de su condición de necesaria adaptabilidad para convertirse en realidad respecto de la sociedad, entendiéndose por esto que el derecho evoluciona con y para la sociedad, puesto que es en ella en donde cumple su fin: regular la conducta externa de los individuos para establecer las bases de la convivencia.

En ese sentido, en el periplo de la diversificación del derecho peruano, resurgen como temas de urgente análisis aquellos que, a pesar de que generan colisión contra valores básicos y derechos fundamentales tales como la dignidad, la vida o la identidad, aún no tienen regulación sólida. Tal es el caso de la manipulación genética y las técnicas de reproducción asistida.

En el Perú, el Art. 1° de la Constitución dispone para cada ser humano, desde la concepción hasta la muerte natural, el reconocimiento de su dignidad, y su respeto es el fin supremo de la sociedad y del Estado. No obstante, en términos kantianos, a partir de la segunda fórmula del imperativo categórico, esta dignidad implica que debemos tratar a la humanidad siempre como un fin y nunca como un mero medio. Lo cual se concretaría a través del principio bioético de la no instrumentalización humana, de forma que, si el ser humano es un fin en sí mismo, no puede ser usado como medio o como objeto para fines que pongan en riesgo su integridad. Entonces, el ser humano no puede ser objeto de derecho real (que recae sobre la cosa material o inmaterial susceptible de apropiación y de aprovechamiento) y no puede someterse a la lógica de la «producción de objetos» ya que su propia condición personal y el valor indisponible que la vida humana tiene en la dignidad es intrínseco y propio del ser. Así como lo advertía Knoppers (1992):

«Para preservar lo que es único al hombre, para preservar la pérdida de lo que es sagrado, para evitar que el cuerpo humano y sus partes constitutivas hasta las células mismas no se conviertan en productos del mercado u objeto de investigación científica no terapéutica, se debe apelar a la nueva función de los derechos del hombre de asegurar la mediación entre lo ético, lo jurídico y lo político, permitiendo trazar los límites entre lo justo y lo injusto y tendiendo hacia lo que se podría llamar una identidad jurídica de contenido variable».

La dignidad, la vida, las partes del cuerpo y todo lo que concierne al ser humano no puede ser capitalizable.

Sin embargo, el ser humano producto de la manipulación genética es consecuencia del deseo ajeno, ya sea en razón de la investigación o en razón de la reproducción. Él existirá en una realidad incierta no natural; por ejemplo, se abre la posibilidad de que aquel producto de una TERA sea exigido tanto por la madre gestante como por la madre genética; o aquel producto de una clonación (que dicho sea de paso nace huérfano porque al ser clonado no es hijo ni hermano del «original») enfrente el problema de la filiación materna ante su madre genética (quien cedió el núcleo), la dueña del óvulo o la madre gestante. Ante ello, Varsi (2010), conforme a la CAS. Nº 563-2011, concluye que el aporte de la ciencia genética en la determinación biológica de la paternidad con el ADN debe aplicarse a la filiación por naturaleza (por procreación natural) mientras que la voluntad y el afecto (socioafectividad) debe ser la base para la filiación por procreación asistida.

En ese orden de ideas, cabe abarcar la cuestión controversial que envuelve a las Técnicas de Reproducción Asistida (en adelante TERAS) y su deficiente regulación. En principio, el inicio de la vida humana ya está determinado en nuestro ordenamiento jurídico; el ser humano es producto de la unión de espermatozoide y óvulo, tal y como se explica en la sentencia 02005-2009-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional resolvió que la concepción se produce en el momento de la fecundación, siendo la concepción el comienzo de la vida humana, ello en sintonía con el art. 1° del Código Civil y con el art. 2°, inc. 1 de la Constitución, el cual prescribe que «…El concebido es sujeto de derecho en todo en cuanto le favorece», obteniendo protección jurídica ante su realidad biológica. Además, se tiene presente el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) que establece en su artículo primero que «Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece…», por lo que es el mismo Estado el que tiene que asumir la responsabilidad de la protección del «nasciturus».

Desafortunadamente, la única norma específica con la que nuestro ordenamiento cuenta para regular las TERAS es el Art. 7° de la Ley General de Salud (Ley Nº 26842) que sigue que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. En ese contexto, se comprende que somete la ejecución de las TERAS a una condición que de incumplirse desencadenaría una serie de consecuencias jurídicas sin amparo normativo, así también, bajo dicha condición, se tiene como resultado la permisión de la inseminación artificial, de tratamientos para la infertilidad, la fecundación homóloga y heteróloga y la crioconservación de gametos, la no prohibición de la ovodonación –con sustento en la CAS. N° 4323-2010 de la Corte Suprema de Justicia del Perú, a pesar de que atenta directamente contra el condicionamiento por razón de que la donación de óvulos supondría que la madre gestante y biológica sean distintas– y la prohibición tácita de las demás, entre las que resaltan la embriodonación, la maternidad subrogada, etc.

Empero, a partir de una interpretación literal, el artículo devendría en inconstitucionalidad, pues no todas las TERAS permitidas a través del condicionamiento salvaguardan la vida del concebido, por ejemplo, la fecundación in vitro supone la fecundación y concepción de varios embriones que, tras un proceso de selección resultan implantados y, en su mayoría, descartados; de igual manera, la crioconservación que «es incompatible con el respeto debido a los embriones humanos: presupone su producción in vitro; los expone a graves riesgos de muerte o de daño a su integridad física, en cuanto un alto porcentaje no sobrevive al procedimiento de congelación y descongelación; los priva al menos temporalmente de la acogida y gestación materna; los pone en una situación susceptible de ulteriores ofensas y manipulaciones» (Instrucción Dignitas Personæ sobre algunas cuestiones de bioética, n. 18). Quedando como resultado que la única forma de legitimar esta norma es a través de la interpretación sistemática, cumpliendo con el principio de supremacía constitucional. Por lo tanto, oscuramente se infiere que solamente estaría permitida la aplicación de estas técnicas cuando no vulneren los derechos del concebido, como es el caso de los tratamientos para la infertilidad.

Por otro lado, respecto al principio del interés superior del niño, es menester recalcar que un verdadero y propio derecho a tener un hijo sería contrario a su dignidad y a su naturaleza. El hijo –ser humano, por ende, dotado con dignidad– no es algo debido y no puede ser considerado como objeto de propiedad por las razones anteriormente expuestas. Con todo, surge como una apremiante necesidad para el derecho peruano la producción de una eficiente regulación especial, la cual deberá redactarse en relación al orden público, las buenas costumbres y nuestro marco legal existente, favoreciendo al menor y asignándole una familia en donde pueda desarrollarse libremente.

Sobre otras cuestiones de la manipulación genética, en el Perú la clonación (reproductiva) es un delito tipificado en el art. 324° del Código Penal cuyo bien jurídico protegido es el derecho a la identidad como aquella facultad por la que se le reconoce a la persona un conjunto de atributos que la individualizan ante la sociedad, en razón de que la clonación «trastoca la identidad ontogenética (individualidad) y filogenética (parentalidad)» (Varsi, 1997, p. 137). Asimismo, dentro de este tema, se resalta el siguiente planteamiento: si nadie discute que el cuerpo humano y sus partes son indisponibles y se encuentran fuera de comercio (en concordancia con el Art. 6° del Código Civil), el gen, como también es parte -a pesar de su insignificante dimensión física- del cuerpo humano, debe, por tanto, ser sometido a iguales reglas. Es por todo lo expuesto que el respeto absoluto a la dignidad humana es el límite que la ciencia médica no debe transgredir bajo ningún concepto

Referencias

Congregación para la doctrina de la fe. (1987). Instrucción Dignitas Personae sobre algunas cuestiones de bioética. Material de Bioética. Unidad de Humanidades y Bioética Médica – Unidad de Humanidades y Ética Médica. https://www.unav.edu/web/unidad-de-humanidades-y-etica-medica/material-de-bioetica/instruccion-dignitas-personae-sobre-algunas-cuestiones-de-bioetica#gsc.tab=0

Knoppers, B. (1992). La génétique humaine: patrimoine et protection. Gros F, Huber G, (eds.).  Vers un anti-destin? Paris: Odile Jacob. (pp. 152).

Varsi, E. (1997). Derecho y manipulación genética (calificación jurídica  de la clonación). 2da. cd. Lima: Universidad de Lima. (pp. 137).

Varsi, E. (2010). Filiación y reproducción asistida. Repositorio Institucional de la Universidad de Lima. (pp. 3-4). https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12724/3258/Varsi_Rospigliosi_Enrique.pdf?sequence=1&isAllowed=y