Los dilemas desnudan el alma de una sociedad. Son fugaces ventanas de oportunidad que sirven para definir hipótesis nulas a futuro, pero no consuman su potencial político hasta que rebasan la energía de activación necesaria para su planteamiento. Donde hay consenso, no hay política: hay administración. No hay un movimiento político en torno a la superioridad del azufre como sustituto al oxígeno porque no lo podemos respirar.

Bajo esa premisa, el caso Morán es decididamente político. Me atrevería a decir que lo político no es el derecho a la nacionalidad de los niños. Sin tener una encuesta en mano, la mayoría está de acuerdo en que ambos son peruanos y deben ser reconocidos como tal. El asunto radica en la tozudez de Morán al no querer inscribir el nombre de la gestante –a falta del nombre de la madre anónima, quien donó 24 óvulos–. El mismo Morán ha dicho que no lo hace porque no cree que ella sea la madre. En eso estamos de acuerdo (independientemente de la ley). La madre es la donante de los óvulos, es ella el factor clave para el derecho a la identidad que Morán conspiró en privar a sus propios hijos. De hecho, creo que el sector conservador, al contentarse con el nombre de la gestante, facilita la aparente escisión, iniciada por la tecnología, del principio sobre el que descansa el ordenamiento actual: mater semper certa est.

Pero si dejamos eso de lado, en la audiencia del Tribunal Constitucional la argumentación del magistrado Gustavo Gutiérrez no ha pasado desapercibida. Una primera parte ha generado justo rechazo por vulnerar el principio de legalidad: uno no está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Desde luego, eso es solo un jalón de orejas para los legisladores por no llenar un vacío legal tan tocante a la modernidad como el de la maternidad subrogada. Países en vías de desarrollo como nosotros estamos en peligro de convertirnos en una granja de incubadoras, como Ucrania.

Descuidar el frente judicial cuesta caro. En el mismo vecindario, aunque el caso más estruendoso de Argentina fue fruto de contienda parlamentaria, el ensanchamiento legal del aborto en México, Ecuador y Colombia ha sido ejercicio de control sobre el poder judicial. Fuera de Iberoamérica también abundan los ejemplos. En los EE. UU., el estado de California votó la Proposition 8 en contra del matrimonio homosexual, solo para que la Corte Suprema del estado anulara la decisión –aunque recientemente se habla de una revancha plebiscitaria–. Con mayor aplomo Eslovenia legalizó el matrimonio homosexual luego de votar en contra en tres referendos distintos. ¿Cómo?, a través de su Tribunal Constitucional.

Pero otra parte de lo mencionado por el magistrado Gutiérrez respecto al fundamento del derecho ha despertado menos reacciones por su sutileza. Habla de la cultura como lente del derecho. De hecho, empieza el magistrado con la premisa de que la Constitución es un «modelo cultural». El representante legal de Morán señala, por el contrario, que no hay un tema cultural de por medio. En estos breves instantes de pugilismo argumentativo se retrata un enroque cultural de envergadura transatlántica, particularmente en los EE. UU. Entre la SGM y el colapso de la URSS, la vanguardia izquierdista veía en toda institución un gólem cultural: contextualizado, casuístico, contingente. Un ídolo con pies de barro. En cambio, las derechas herederas del iluminismo liberal blandían los datos, la razón, la letra limpia de los expertos. Sin embargo, la genealogía del primer grupo emprendió su larga marcha por las instituciones. Se atrincheró en la Sorbona, los Museos de Historia Natural, los colegios públicos, etcétera. Con una dedicación abnegada y admirable, se hicieron con la cultura. Es decir, con el poder.

Sin embargo, la mona que llega a Roma ya no puede vestir sedas: debe vestir como los romanos. No hay incentivos para argumentar desde las advertencias de Marcuse sobre el hombre monodimensional y la crítica de Foucault del saber-poder si el sistema totalizante y la producción de saber están a tu servicio. Como señala acertadamente Jacob Siegel en Outsider Theory, las herramientas de la teoría crítica solo son apetecibles para los desahuciados. La vanguardia intelectual de las derechas ha superado en los últimos años la insulsa pretensión benshapirista de «DESTRUIR a la izquierda con HECHOS y LÓGICA». Todo lo que necesitó fue tocar pasto y entender que había perdido todo lo que producía hechos y lógica.

Volviendo al Tribunal Constitucional del Perú, el defensor del caso Morán apela a estándares, a una objetividad que le es nativa. Es el lenguaje que el ecosistema oenegero ha hecho suyo. En cambio, el Magistrado habla de la cultura como predecesor metafísico del derecho. Ahora, no sostengo que el Magistrado haya escuchado las últimas entrevistas de Auron MacIntyre o leído Gray Mirror. Es más que estas últimas las tradiciones han llegado tortuosamente al entendimiento fundamental del derecho que una parte del mundo nunca abandonó. Es una consciencia nutrida por el entendimiento de De Maistre sobre las constituciones como meras corporeizaciones de lo consuetudinario. No me consta que el Magistrado sea consciente de ello, pero las huellas dactilares de ese conservadurismo dieciochesco están ahí.

Hay un pero: Antonio Gramsci desarrolló desde la prisión el aspecto cultural de la Revolución. La hegemonía sobre una cultura es inseparable del dominio sobre el sentido común. Este no es un esqueleto estático, sino «adquisición histórica». Fluye y se condiciona. La filosofía de la praxis, i.e. el marxismo, se traba pues en la «lucha por la objetividad». El punto en el que se equivocó Gramsci fue en subestimar a los socialdemócratas y su revolución sin sangre. Estos a su vez erraron al creer que esta sería marxismo de pura cepa. Es de un sustrato bastardizado por décadas de heterodoxia, pero tiene un ímpetu voraz. Es la nueva izquierda, ahora vieja, que brotó del costado de Francia en mayo del 68; aquella a la que hicimos referencia más arriba.

Desde luego, legislare non basta. La popularidad récord del matrimonio homosexual en los EE. UU. es inexplicable sin la maquinaria hollywoodense. Del punchline al extra, del personaje de reparto al protagonista, la industria del entretenimiento ha presentado a las «sexualidades disidentes» en envolturas cada vez más digeribles. Esto es especialmente cierto en las piezas propagandísticas donde las disidencias acaban por ser domesticadas y neutralizadas –como Modern Family.

La cultura puede cambiar –y cambia– de arriba abajo. No basta el zarpazo de la pluma, pero es un sine qua non. El entretenimiento y la jurisprudencia son dos herramientas a las que algunas élites recurren para injertar el sentido común en caso no esté listo para una cosecha plebiscitaria. Ricardo Morán, un showman embarcado en una cruzada legal, es el curioso avatar de ambos recursos. Tanto Morán en lo que quiere como el Magistrado en lo que señala tienen razón. La Constitución y las leyes encarnan la cultura, pero es carne viva. Si está vivo, puede cambiar, enfermarse o morir.